I - DOS DIREITOS E
DOS DEVERES DO PACIENTE E DO MÉDICO
Tomando emprestadas as palavras do médico E. Christian
Gaudeber citado por Miguel Kfouri, temos, como direitos dos pacientes, além, é
claro de recorrer ao judiciário, pleiteando a reparação de quaisquer danos que
lhe tenham sido culposamente infligidos por obra do médico, os destacados:
“O direito de o
paciente obter todas as informações sobre seu caso, em letra legível, e cópias
de sua documentação médica: prontuários, exames laboratoriais, raios X,
anotações de enfermagem, laudos diversos, avaliações psicológicas etc. Em caso
de recusa do médico ao fornecimento desses dados, o habeas data é o remédio
jurídico eficaz para compelir o profissional a conceder tais informações.
Temos o direito de
solicitar que os profissionais se reúnam para discutir a nossa doença. O médico
seguro de sua competência não fará objeções. Temos direito a uma morte digna
escolhendo onde e como morrer, e de recusar tratamentos, internações,
intervenções cirúrgicas. Temos o direito de visitar parentes internados na hora
em que pudermos, pois o horário de visitas é arbitrário, ou de ter
acompanhantes durante os exames ou hospitalização – a psiconeuroimunobiologia
prova que isso favorece a liberação de enzimas, hormônios, e células de defesa
que irão mais prontamente ajudar a recuperação do organismo.
Depois incumbe-lhe
aplicar todos os seus esforços, utilizando os meios de que dispõe, para obter a
cura valendo-se da prudência e dedicação exigíveis.
Os deveres do
médico, nascidos dessa relação de natureza contratual que se estabelece entre
ele e o paciente, situam-se em três momentos: antes do início do tratamento,
durante e depois do tratamento.”
Na mesma medida, em que existem direitos para o paciente,
existem deveres que este deve cumprir, para proporcionar ao médico condições
favoráveis a realizar sua função, dentre eles a de remunerar o médico;
fornecer-lhe todos os dados, úteis para a formação de seu histórico clínico;
seguir seus conselhos e obedecer rigorosamente todas às prescrições receitadas
pelo profissional.
Além dos deveres de informação, obtenção de consentimento
e de cuidado, tem o médico os deveres de: não abandonar o paciente sob seus
cuidados, salvo caso de renúncia ao atendimento, por motivos justificáveis, assegurada
a continuidade do tratamento (art. 61 do Código de Ética); no impedimento
eventual, garantir sua substituição por profissional habilitado; não recusar o
atendimento de paciente que procure seus cuidados em caso de urgência, quando
não haja outro em condições de fazê-lo.
De todas essas obrigações inerentes ao profissional de
medicina, estas têm a função de garantir ao paciente o devido acompanhamento de
sua enfermidade por agente capaz de a tempo, agir no intuito de restabelecer o
perfeito estado clínico do paciente, e de garantir a manutenção da saúde ou até
mesmo de uma morte digna.
II - DA
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO
A Lei 8.078/90 (CDC), no seu art. 14, § 4º, manteve a regra de
que "a responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da
culpa."
Assim a
responsabilidade do médico é subjetiva, calcada na culpa stricto sensu (imperícia, negligência ou
imprudência), condicionante, ainda, que, levíssima, obriga este profissional a
indenizar a vítima (in lege aquilia et levissima culpa venit), pois em
se tratando da vida humana, não há lugar para culpas “pequenas”.
Sobre o tema da
responsabilidade civil do médico transcrevemos diversos e esclarecedores pontos
de vista de renomados doutrinadores mundialmente conhecidos, uma destas
colagens, a de Mazeaud-Tunc, que reproduzindo declarações de Bertrand de
Greville, de forma precisa nos apresenta que “todo
indivíduo é responsável pelos seus atos: esta é uma das principais máximas da
sociedade, daí decorre que, se esse ato cause algum dano a outrem, é certo que
seja obrigado a repará-lo aquele que, por culpa sua, o tenha ocasionado.”
O padecimento dos
interesses dos clientes ou os reflexos desses danos suportados por seus
familiares, atingidos pelo desacerto do profissional de medicina, não pode ser
descartado pelo Poder Judiciário, e nada mais acertado do que estabelecer uma
regra específica para os profissionais atuantes na área de saúde como
sabiamente realizou o mestre Clóvis Beviláqua, o qual transcrevemos seus
comentários ao Art. 1.545, do antigo Código Civil, atual Art. 951 do
mesmo diploma legal:
“A responsabilidade
das pessoas indicadas neste artigo, por atos profissionais, que produzem morte,
inabilidade para o trabalho, ou ferimento, funda-se na culpa; e a disposição
tem por fim afastar a escusa, que poderiam pretender invocar, de ser o dano um
acidente no exercício da profissão. O direito exige que esses profissionais
exerçam a sua arte segundo os preceitos que ela estabelece, e com as cautelas e
precauções necessárias ao resguardo da vida e da saúde dos clientes e
fregueses, bens inestimáveis, que se lhes confiam, no pressuposto de que zelem.
E esse dever de possuir a sua arte e aplicá-la, honestamente e cuidadosamente,
é tão imperioso que a lei repressiva lhe pune as infrações.”
Como bem determina o Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da
culpa, por constituir-se serviço de obrigação de meio e não de resultado. O
descumprimento do dever contratual deve ser provado mediante a demonstração de
que o médico agiu com imprudência, negligência ou imperícia, assim como está
previsto no art. 951, do Código Civil.
A responsabilidade do médico na utilização dos
instrumentos que utiliza em todo e qualquer procedimento clínico decorre do
princípio geral da responsabilidade do dono ou detentor do objeto, entendimento
expressado por Andorn:
“Pela utilização de
instrumentos perigosos que causem danos aos seus pacientes responde o médico,
tenha sido ele mesmo quem manipulou o instrumento ou o aparelho, ou seja um não-médico,
seu empregado.”
III – DA NEGLIGÊNCIA
MÉDICA
A palavra negligência tem como significado: 1) a falta de
cuidado; incúria; 2) falta de apuro, de atenção; desleixo, desmazelo; 3) falta
de interesse, de motivação; indiferença, preguiça. 4) Rubrica: termo jurídico.
Inobservância e descuido na execução de ato.
Como todo termo na concepção jurídica adquire outra
conotação, especialmente quando se procura imputar a alguém tal prática, melhor
utilizarmos de exemplos, a fim a aclarar a idéia e fornecer com isso maiores e
mais precisos dados de julgamento das ações negligentes realizadas pelos
profissionais da área de saúde, mas, antes de copiarmos os julgados,
apresentamos o conceito jurídico de negligência fornecido por Avecone, o qual
diz que:
“a negligência é o
oposto da diligência, vocábulo que remete à sua origem latina, diligere, agir
com amor, com cuidado e atenção, evitando quaisquer distrações e falhas.
Portanto, na base da diligência está sempre uma omissão dos comportamentos
recomendáveis, derivados da comum experiência ou das exigências particulares da
prática médica.”
A negligência médica caracteriza-se, segundo Genival
Veloso de França:
“Pela inação,
indolência, inércia, passividade. É um ato omissivo. O abandono ao doente, a
omissão de tratamento, a negligência de um médico pela omissão de outro (um
médico, confiando na pontualidade do colega, deixa plantão, mas o substituto
não chega e o doente, pela falta de profissional, vem a sofrer graves danos. É
a negligência vicariante);”
Os julgados pátrios demonstram que diversos são os casos
de negligências passiveis de serem realizadas pelo médico e que sofrem a
analise crítica do julgador, quais sejam: demora na intervenção cirúrgica
urgente; não acompanhamento da paciente internado; não comparecimento ao
hospital, para receitar e acompanhar a recuperação da paciente; não
comparecimento de médico plantonista do hospital, no quarto da paciente, para
receitar e acompanhar sua recuperação.
IV - DA IMPRUDÊNCIA
MÉDICA
Lembra Carnelutti,
que a imprudência é o contrário da prudência, e prudência é sinônimo de
previdência; iuris prudens,
medicinae prudens, são aqueles que, conhecendo os resultados da experiência
e também das regras se extraem desta, agem antevendo o evento que deriva
daquela ação, e tomando depois as medidas acautelatórias necessárias a evitar o
insucesso.
Ainda na procura de definir o significado do termo
imprudência, invocamos as sábias palavras de Introna, para quem:
“agir com
imprudência comporta uma boa dose de previsibilidade e de antevisão do evento –
não obstante o que se acaba agindo assim mesmo. Na prática, estamos no campo da
leviandade, da irreflexão, isto é, de uma conduta que supera os limites da
prudência. E nenhuma diferença se divisa entre a imprudência comum e a
imprudência profissional, de idêntico conteúdo.”
Para Basileu Garcia:
“consiste a
imprudência em enfrentar, prescindivelmente, um perigo; a negligência, em não
cumprir um dever, um desempenho da conduta; e a imperícia, na falta de
habilidade para certos misteres.”
Exemplificando seu conceito o renomado autor descreve que:
“É imprudente
notável cirurgião que, por vaidade, resolve empregar técnica cirúrgica
perigosa, sem comprovada eficiência, abandonando o seguro processo habitual.
Não é imperito nem negligente, pois redobra seus cuidados – mas o paciente
morre, devido à sua imprudência.”
Na imprudência, há culpa comissiva. Age com imprudência o
profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem
usar da devida cautela, entendimento compartilhado pela mais nobre
jurisprudência nacional.
VI - DO DANO MORAL E
MATERIAL
De Cupis conceitua dano como prejuízo, aniquilamento ou
alteração de uma condição favorável, tanto pela força da natureza quando pelo
trabalho do homem. Esclarecendo ainda que para o dano ser um fenômeno
juridicamente qualificado, deve decorrer da inobservância de uma norma.
A vida é o maior direito a que um ser vivo tem acesso e
ninguém pode retirar-lhe, a não ser em rarissímas exceções legais, o que não
pode ocorrer na relação médico - paciente, como bem demonstrados nos pontos
anteriores.
A origem da responsabilidade civil médico-hospitalar
ocorre quando constatado o dano ao paciente, de qualquer tipo ou espécie: lesão
a um direito (à vida, à integridade física, à saúde), lesão a um interesse
legítimo, danos patrimoniais e/ou danos morais.
A ofensa médica, a pessoa, pode trazer prejuízos de
variada natureza: a) provocando morte, doenças, incapacidades orgânicas ou
funcionais; b) gerando conseqüências de ordem psíquica, sexual ou social; c) frustrando
o projeto de vida da vítima. Tais danos podem afetar, conforme sua natureza,
tanto o paciente como os seus familiares.
O dano pelo qual responde o médico é o decorrente
diretamente de sua ação ou omissão, pois este resultado está na linha da causalidade
posta pela ação do médico, entendimento já existente no Direito Romano, e
expressado no texto de Ulpiano, onde lê-se:
“sicut medico
imputari eventus moetalitatis non debet, ita quod per imperitiam commisit
imputari ei debet(assim como não se deve imputar ao médico o evento da
morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por imperícia).”
Como toda ciência social, o Direito está em constante
evolução, e na tentativa de acompanhar o progresso da sociedade que o
instituiu, ao cientista do Direito não cumpre outra tarefa que não seja a de
observá-la, analisá-la, estudá-la e dela introduzir regras sócio-jurídicas, a
fim de ser assegurada sua finalidade, qual seja, manter o equilíbrio social. O
primoroso trabalho de Carlos Alberto Bittar Filho demonstra eficientemente essa
evolução, como bem expressa parte do estudo que transcrevemos:
“O Direito vem
passando por profundas transformações, que podem ser sintetizada pela palavra
“socialização”; efetivamente, o Direito como um todo está sofrendo, ao longo do
presente século, profundas mudanças, sob o impacto da evolução da tecnologia em
geral e das alterações constantes havidas no tecido social; todas essas
mutações têm direção e sentido certo: conduzem o Direito ao primado
insofismável do coletivo sobre o individual. Como não poderia deixar de ser, os
reflexos desse panorama de mudanças estão se fazendo sentir na teoria do dano
moral,...”
A vida é o bem mais precioso a que um ser humano tem
acesso, e nada nem ninguém é permitido agredir sem que com isso possa sofrer a
devida sanção legal.
A ação judicial dos
atingidos pelo dano do profissional de medicina que desencadeou o abalo moral
ou mesmo material em suas vidas, nunca garantirá o restabelecimento de suas
vidas e de suas famílias, merecendo com isso ser devidamente reparado, e para
tanto é que é assegurado este direito no Código Civil, em seus artigos 186, 187, 927, Parágrafo
Único e segs., todos
consagrando aos ofendidos a total reparabilidade dos prejuízos sofridos.
A garantia de
indenização pelo abalo moral e material, está ainda previsto ainda na Constituição
Federal, no inciso X, do art. 5º.
Necessária se faz a conceituação de dano moral, como forma
de verificação da existência de dano dessa natureza no caso que ora se analisa.
Nas palavras de
Arnoldo Wald, "Dano é a
lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou integridade física,
constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material
ou imaterial. O dano moral é causado a alguém num de seus direitos da
personalidade, sendo possível a cumulação da responsabilidade pelo dano
material e pelo dano moral”.
Para Carlos Alberto
Bittar, " qualificam-se
como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano
valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se
como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana
(o da intimidade e da consideração pessoal) ou o da própria valoração da pessoa
no meio em que vive ou atua (o da reputação ou da consideração social) ".
No escólio de Yussef
Said Cahali, dano moral é "
tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os
valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela
sociedade em que está integrado ".
Exibido, minimamente, a intenção do legislador, proteger o
patrimônio moral dos clientes atendidos pelos profissionais de saúde, passa-se,
agora, a revelar o significado e a forma de quantificação do dano material
injustamente suportado pelos mesmos, este abalo é bem mais fácil de demonstrar
do que seu antecessor, visto que, material, aqui tem sentido de monetário,
dinheiro, assim o dano material é todo aquele valor a que a vítima receberia se
não tivesse sido acometida da depreciação de sua saúde, ou seja aqueles valores
privados da renda auferida pela cliente.
Portanto, o valor a título de dano material, a ser pago
pelos profissionais de medicina, deve corresponder a todo o montante gasto com
o internamento, com medicamento extra, com a produção do velório e do enterro
da vítima.
VI - RELAÇÃO DE
CAUSALIDADE ENTRE O ATO MÉDICO E O DANO SOFRIDO PELOS CLIENTES
Na etiologia da responsabilidade civil, estão presentes três
elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista, quais sejam: a ofensa a
uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade
entre uma e outro.
É necessário
estabelecer uma relação de
causalidade entre a
antijuridicidade da ação e o mal causado, ou, como sabiamente expressa Demogue[20], “é
preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim,
não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem
esta contravenção, o dano não ocorreria.”
Deve haver uma
relação entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano à vítima. Acentua Forchielli[21]que, para que se possa chegar, partindo de um evento
danoso, até seu autor, é indispensável assentar uma ponte entre esses dois
extremos: em termos jurídicos, essa ponte se chama nexo de causalidade. Ainda na
intenção de aclarar o que seria o nexo causal, trazemos a contribuição de
insignes penalistas da lavra de Antolisei:
“Como não se pode
fazer com que um homem responda por um delito sem que tenha ele praticado a
ação, assim também não se pode considerá-lo responsável pelo resultado, se este
não se derivou da sua ação. O evento, ao lado da ação, deve ser obra do agente.
A necessidade dessa ligação de derivação ou dependência entre a conduta do
sujeito e o evento é comumente denominada relação de causalidade (...).”
Zaffaroni comenta a noção de causalidade, como sendo um
processo “cego”, uma cadeia de causas e efeitos e declara que:
“Toda condição que
não pode ser mentalmente suprimida sem que com ela desapareça o efeito, é
causa. É a teoria da conditio sine qua non – a única que responde a realidade,
à existência da causalidade como princípio físico.”
Com o exemplo dado pelo nobre doutrinador, apreciamos mais
claramente o nexo de causalidade entre a ação do médico relacionado com o dano
gerado aos clientes, e constatamos como bem estabelece o modelo acima
transcrito, que a causa da lesão à vítima (negligência e imprudência do médico)
não pode ser suprimida mentalmente sem ter ao mesmo tempo desaparecido o efeito
(lesão da vítima).
VII – DOS CRITÉRIOS
DE FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Vários fatores
influem na quantificação da compensação pelo dano sofrido pelas vítimas, as
circunstâncias pessoais, subjetivas, tanto dos ofendidos quanto dos ofensores
podem variar, e efetivamente variam. Deve-se, portanto, levar em conta, como
bem refere Enoque Ribeiro dos Santos[24] os seguintes pontos:
a) as condições
econômicas, sociais e culturais de quem cometeu o dano e principalmente de quem
a sofreu; b) a intensidade do sofrimento do ofendido; c) a gravidade da
repercussão da ofensa; d) a posição do ofendido; e) a intensidade do dolo ou o
grau de culpa do responsável; f) um possível arrependimento evidenciado por
fatos concretos; g) a retratação espontânea e cabal; h) a equidade; as máximas
da experiência e do bom senso; i) a situação econômica do país e dos litigantes;
j) o discernimento de quem sofreu e de quem provocou o dano.
Concordamos com a opinião de Walmir Oliveira da Costa, que
escreve que a reparação por danos morais e materiais reveste-se de dupla
função: reparatória e punitiva, o qual a expressa:
a) A FUNÇÃO
REPARATÓRIA: Tem como finalidade oferecer compensação ao lesado e, assim,
atenuar o seu sofrimento, recaindo em montante razoável do patrimônio do
ofensor, de tal modo que ele não persista na conduta ilícita;
b) A FUNÇÃO
PUNITIVA: Consiste em aplicar uma sanção ao lesante, visando coibir ou inibir
atentados ou investidas contra direitos personalíssimos de outrem, razão de
funcionar como penalidade de natureza pedagógica. Serve de advertência para que
o ofensor não reincida na prática de atos lesivos à personalidade alheia e de
exemplo à sociedade que, em suas relações, deve pautar-se por conduta ética e
de respeito mútuo no campo das relações jurídicas e sociais.
Com base em todos
esses fatores, resta ao julgador a árdua tarefa de pesá-los, na busca da
solução que seja mais justa e adequada ao caso concreto. O jurista José de
Aguiar Dias[26], mostra a correta maneira de aferir-se a proporcionalidade do dano,
quando afirma em sua obra que:
"(...) o dano
se estabelece mediante o confronto entre o patrimônio realmente existente após
o dano e o que possivelmente existiria, se o dano não se tivesse produzido. O
dano é expresso pela diferença negativa encontrada nessa operação".
Entendimento que
está entranhado no Art. 944 do CC, que expressa que a indenização mede-se pela extensão do
dano. Comungando com este entendimento, outro grande estudioso da ciência
Jurídica, especialmente do ramo Constitucional, o Prof. Alexandre de Moraes,
expõe que na fixação do quantum indenizatório a ser pago à vítima,
este valor deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu, o que despendeu, e
o que deixou de ganhar em conseqüência direta e imediata do ato lesivo, ou
seja, deverá ser indenizada nos danos emergentes e nos lucros cessantes, bem
como honorários advocatícios, correção monetária e juros de mora se houver
atraso no pagamento.
Portanto, o valor a título de dano material, a ser pago
pelos profissionais de saúde, deve corresponder as despesas necessárias a
minimização do dano suportado pela vítima.
Já a título de dano moral gerado pela conduta danosa do
médico e que é passível de gerar um abalo irreversível nas vidas da vítima e/ou
de seus descendentes, a mais nobre doutrina, justificando a defesa que merece a
honra de cada pessoa que a teve atingida por ação ou omissão de quem quer que
seja, expressa entendimento nos estudos mais modernos e condizentes com a
sociedade atual, como bem expõe a doutrinadora Aparecida I. Amarante,
pensamento que transcrevemos:
“Honor est maximum
bonorum exteriorum. Honor est maximum honorum. A sabedoria latina, ao elevar a
Honra a bem supremo do homem ou ao equipará-la à própria vida, bem demonstra
que ela deve constituir uma preocupação pilar do jurista e do próprio
legislador. Esta, porém, não é uma realidade insofismável.”
“A Honra e a vida se
equiparam” (honoris causa et vita aequiparantur). Nesta eqüipolência
verificamos quão importante e precisa deve ser a proteção jurídica da honra e
quanta porfia já rendeu a julgadores e estudiosos.“
VIII – CONCLUSÃO
Conclui-se, que é
discutível a ocorrência do dano moral e material do médico, em decorrência da
ação desvirtuada deste, seja por negligência ou imprudência, que geraram dano à
vítima, pessoa que procurou os serviços do profissional, fato que justifica um
maior incentivo dos membros do poder judiciário no sancionamento deste abalo
para tentar justificar para a sociedade que os julgadores não corroboram com a
negligência médica, que tantas sequelas e saudades têm, impunemente, causadas à
sociedade, buscando ainda garantir que o status
quo ante dos lesionados seja
recomposto de forma digna a tornar menos dolorosa suas existências,
indevidamente marcadas pelo dano causado pelo profissional da medicina.
Fonte: âmbito jurídico.
Fonte: âmbito jurídico
